TAR TOSCANA, Sez. II, 16 giugno 2022, n. 804
Il primo comma dell’art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 218/2021 per l’irragionevolezza degli stringenti obblighi di esternalizzazione mediante procedure ad evidenza pubblica ivi previsti a carico dei concessionari scelti senza gara, obblighi che permanevano fino al raggiungimento della soglia dell’80% dei contratti relativi alla concessione e che riguardavano non solo i lavori, come in passato (art. 253 comma 25 d.lgs. n. 163/2006 e art. 11 comma 5 lett. c) L. n. 498 del 1992), ma anche i servizi e le forniture, e che potevano riguardare anche attività che avrebbero potuto essere eseguite in proprio dal concessionario avvalendosi della propria organizzazione aziendale e dei propri mezzi. Tutto ciò con conseguente compromissione dell’autodeterminazione del concessionario in ordine alla scelta sul se eseguire esso stesso o esternalizzare, in tutto o in parte, le prestazioni oggetto della concessione, dunque con travisamento della sua stessa attività imprenditoriale, ridotta in questo modo all’attività burocratica propria di una mera stazione appaltante.
Da tale sentenza non si può però far derivare il totale venir meno degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara. Deve infatti essere considerato che i concessionari autostradali in particolare sono titolari di concessioni ultraquarantennali per la gestione della maggior parte della rete autostradale italiana e che tali concessioni sono state appunto affidate senza gara.
Di qui l’esigenza avvertita dal legislatore e dall’interprete (tanto più ora che si è in presenza di un vuoto normativo), di recuperare a valle la competitività nel mercato che è mancata a monte.
D’altro canto, come correttamente osservato dalla parte ricorrente, una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici è quella ricavabile dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici, dove si prevede che: “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione
del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”.
Dunque, assodato che i concessionari autostradali sono sia concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia concessionari di un servizio pubblico, almeno relativamente ai suddetti contratti di cui all’art. 1, comma 2, lettere c) e d), che costituiscono chiara e immediata manifestazione del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico connessi alla realizzazione delle opere o del servizio, non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza
pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori.
TAR_TOSCANA_ 16 giugno 2022, n. 804
