SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, il Codacons ha domandato: a) l’annullamento delle note prot. (…)/15 del 20 maggio 2015 e prot. n. (…)/15 del 22 maggio 2015, con le quali la Consob aveva approvato, rispettivamente, il prospetto di offerta e quotazione di azioni di nuova emissione della Banca Monte Paschi Di Siena (di seguito anche solo BMPS), ed il relativo supplemento; ii) l’inibizione, anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta, di tutti i comportamenti omissivi, fino ad allora tenuti dalla Consob, inerenti all’offerta promossa da BMPS (accertando l’obbligo in capo alla Consob di provvedere conformemente ai propri compiti istituzionali; iii) il risarcimento del danno.
2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. del Lazio ha respinto il ricorso, regolando le spese del grado.
3. Va sin da ora evidenziato che il T.a.r., pur decidendo il ricorso anche nel merito (reputandolo infondato), ha preliminarmente affrontato, ritenendole in massima parte fondate, le pregiudiziali eccezioni di rito sollevate dalla Consob e volte a sostenere il parziale difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nonché il difetto di legittimazione attiva del Codacons.
Più nel dettaglio, la sentenza del T.a.r. ha ritenuto:
– fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione in ordine sia alla domanda di inibizione dell’offerta di aumento di capitale (“il provvedimento richiesto per tale causale, producendo direttamente i propri effetti sulla deliberazione assembleare, determinerebbe lo sconfinamento di questa giurisdizione nell’ambito del diritto societario nella cognizione dell’A.G.O.”), sia alla domanda di ordinare alla Consob di esperire l’azione prevista dall’art. 157, comma 2, T.U.F. (“trattandosi anche in questo caso di impugnazione di deliberazione assembleare rispetto alla quale un provvedimento del giudice amministrativo determinerebbe, analogamente all’immediato precedente, un caso di arbitrario sconfinamento”);
– fondata l’eccezione di difetto di legittimazione del Codacons sia nella qualità di associazione dei consumatori sia in quella di azionista BMPS (sul punto, cfr. anche l’atto di appello, pag. 7, riga 21).
4. In ordine al primo titolo di legittimazione fatto valere dal Codacons (quello di associazione dei consumatori), il T.a.r. ha osservato che: “la tutela di interessi collettivi non può comunque portare ad una legittimazione sostanzialmente pubblicistica del soggetto stesso, così da investirlo di una funzione non dissimile a quella di una parte pubblica in senso processuale. Ciò per due ottime ragioni: perché il titolare di una simile funzione, dovendo rispondere alla legge (il che per il Codacons è auspicabile, ma non doveroso), assume una necessaria veste istituzionale quale soggetto per definizione pubblico ed incardinato nell’ordinamento giurisdizionale; perché il sistema non ammettere il succedaneo del “funzionario di fatto” quale sarebbe in questa prospettiva Codacons nell’ambito processuale, dovendo le ipotesi di sostituzione processuale essere sempre collegate a una fattispecie autorizzatoria qui inesistente e, per questo, neppure invocata”.
5. In relazione al secondo titolo di legittimazione fatto valere dal Codacons (quello di azionista di BMPS), il T.a.r. ha evidenziato come in caso di accoglimento del ricorso, “obliquo modo si determinerebbe una situazione non dissimile a quella disciplinata dal terzo comma dall’art. 2378 c.c. , che assegna al presidente del tribunale civile il potere di sospendere la deliberazione assembleare. E ciò, a ben vedere, senza che sia dimostrata la peculiare legittimazione derivante dal combinato disposto del comma 2 dell’art. 2378 c.c. con il precedente art. 2377 c.c.”.
6. Per dare ulteriore supporto a quest’ultima affermazione (concernente i rapporti tra il ricorso contro gli atti della Consob e il sistema normativo civilistico che disciplina l’impugnazione, davanti al giudice civile, da parte dei soci delle delibere assembleari) il T.a.r ha ritenuto, tuttavia, “necessaria la disamina dei contenuti del ricorso e dei rapporti che nello stesso si pongono tra la deliberazione societaria e le attività di vigilanza”.
Questo passaggio spiega, almeno in parte, anche l’apparente contraddittorietà della sentenza di primo grado che, per un verso, come si è ricordato, riscontra ragioni di inammissibilità del ricorso (per difetto di legittimazione), ma, per un altro verso, lo esamina e lo respinge nel merito.
7. Il Codacons ha proposto appello per ottenere la riforma di tale sentenza, sia nella parte in cui gli ha negato la legittimazione ad agire, sia nella parte in cui ha ritenuto la legittimità dell’operato della Consob.
Nell’atto di appello il Codacons, riducendo le domande inizialmente proposte, ha specificato che il ricorso originario mira essenzialmente ad ottenere una pronuncia che accerti l’illegittimità dell’atto amministrativo con cui la Consob ha approvato il prospetto di offerta e quotazioni di azioni di nuova emissione di MBPS (cfr., in particolare, pag. 3 dell’atto di appello).
8. Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello sia la Consob sia BMPS, le quali, oltre a sostenerne l’infondatezza, hanno anche eccepito l’improcedibilità dell’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse. Secondo la tesi delle parti appellate, la sopravvenuta carenza di interesse sarebbe determinata dall’intervenuta chiusura dell’offerta e dall’integrale sottoscrizione dell’aumento di capitale, che avrebbero esaurito la funzione informativa del prospetto, rendendo impossibile qualsiasi correzione dello stesso.
9. Alla pubblica udienza del 3 marzo 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione; in tale circostanza, con ordinanza a verbale, è stato disposto lo stralcio – con messa a disposizione delle parte presso la Segreteria e dichiarazione di inutilizzabilità, degli atti tardivamente versati rispetto ai termini di deposito fissati dall’art. 73 c.p.a. (ivi incluso un atto intestato “Istanza di opposizione – nota a verbale”, che integra sostanzialmente una nota di replica, depositato il 29 febbraio 2016).
10. In data 4 aprile 2016, dopo che la causa era stata introitata per la decisione, il Codacons ha depositato presso la segreteria della Sezione una nota nella quale – premesso di aver appreso in maniera casuale (presumibilmente da un controllo svolto tramite il sito internet della giustizia amministrativa: un cui erroneo funzionamento o difetto di programmazione ha consentito alle parti di apprendere lo svolgimento di attività che invece dovrebbero restare interne al processo decisionale collegiale, ed esser evincibili solo dopo la pubblicazione della sentenza mercé la doppia data della decisione ivi indicata in calce) che ai fini della decisione dell’odierno appello era stata convocata una seconda camera di consiglio (in data 6 aprile 2016) – ha ribadito il proprio persistente interesse alla decisione nel merito del ricorso.
11. Preliminarmente occorre disporre lo stralcio dagli atti del giudizio della prefata nota depositata in data 4 aprile 2016.
Si tratta, infatti, di un deposito del tutto irrituale, avvenuto fuori termine e, soprattutto, in un momento in cui la causa era già passata in decisione; dunque altresì al di fuori d’ogni contraddittorio e di alcuna previsione normativa legittimante.
In relazione a tale deposito, considerato che nella relativa nota parte appellante dichiara di non aver ricevuto alcuna notizia in ordine alla riconvocazione della camera di consiglio, appare opportuno richiamare alcuni pacifici principi processuali che regolano la deliberazione della sentenza.
Innanzitutto, va richiamato il principio di segretezza della deliberazione sancito dall’art. 276 C.p.c. (“La decisione è deliberata in segreto nella camera di consiglio”), che esclude ogni forma di pubblicità della fase decisoria che si svolge in camera di consiglio. La segretezza evidentemente vale non solo nei confronti del pubblico, ma soprattutto nei confronti delle parti, al fine di assicurare la libertà della decisione.
Il principio di segretezza esclude che le parti abbiano il diritto di essere informate non solo del contenuto, ma anche delle modalità di svolgimento della decisione, sotto il profilo temporale o del numero delle camere di consiglio che si rendono necessarie per completare la deliberazione.
Per quanto riguarda, inoltre, il tempo della deliberazione, va ricordato che, salvo le ipotesi espressamente disciplinate dalla legge, in cui vige il principio della decisione immediata (cfr., ad esempio, l’art. 129, comma 6, c.p.a., per i giudizi aventi a oggetto gli atti di esclusione dal procedimento elettorale), nessun termine è previsto in via generale per lo svolgimento della camera di consiglio; sicché, nel giudizio ordinario di cognizione, la sentenza può essere deliberata in data diversa da quella in cui si è celebrata l’udienza di discussione (cfr. Cass. Civ., sez. III, 4 novembre 2014, n. 23423).
A maggior ragione, è consentito che alla decisione si arrivi attraverso una pluralità di camere di consiglio (che può rendersi necessaria per la particolare complessità delle questioni esaminate e per le esigenze di ulteriore approfondimento che esse sollevano).
È ben possibile, quindi, che la fase decisoria, si apra, come accaduto nel caso di specie, immediatamente dopo la discussione del ricorso, ma che poi prosegua in una o più camere di consiglio fissate in date successive.
Tale conclusione trova conforto, oltre che in un principio pacificamente accolto dalla giurisprudenza civile, nell’espressa previsione normativa contenuta nell’art. 75 C.p.a. che, dopo aver previsto, al comma 1, che “il collegio, dopo la discussione, decide la causa”, dispone espressamente, al comma 2, che “la decisione può essere differita a una delle successive camere di consiglio”.
Il ricordato principio di segretezza della deliberazione esclude, come si è già evidenziato, che l’articolazione della decisione in una o più camere di consiglio sia oggetto di contradditorio con le parti o che queste abbiano diritto di essere informate di eventuali riconvocazioni o possano, in vista di esse, depositare ulteriori memorie o documenti.
Al contrario, l’esigenza che le parti non debbano e non possano conoscere tali ulteriori fasi del processo decisionale (nel caso che esso si atteggi come complesso, ossia strutturato in più momenti diversi) è funzionale a garantire la serenità e l’indipendenza del giudizio del giudice.
12. Fatta questa necessaria precisazione – e chiarite le ragioni dello stralcio del precitato atto – si può ora procedere a scrutinare l’appello proposto dal Codacons.
13. Prescindendo dall’ordine formale delle questioni – per come ribadito anche dall’art. 35, comma 1, c.p.a.: le cui lettere a), b) e c) evidenziano come la procedibilità sia logicamente subordinata all’originaria ammissibilità del ricorso (su tale specifico punto, cfr. C.G.A.R.S. 25 febbraio 2015, n. 136) – il Collegio ritiene opportuno scrutinare, in primo luogo, l’eccezione di improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, che è stata sollevata dalle parti appellate.
14. L’eccezione è infondata.
L’esaurimento della fase di aumento del capitale, con l’integrale sottoscrizione delle azioni offerte, pur esaurendo la funzione informativa del prospetto non determina tuttavia, di per sé, il venir meno dell’interesse, prospettato dal Codacons, all’accertamento dell’illegittimità degli atti adottati dalla Consob.
Giova, infatti, evidenziare che il ricorso proposto dal Codacons non ha come oggetto immediato il prospetto informativo, ma si indirizza contro l’attività amministrativa compiuta dalla Consob nell’esercizio della funzione di vigilanza.
Si tratta di un profilo rilevante, in quanto l’integrale sottoscrizione dell’aumento di capitale, se esaurisce la funzione informativa (necessariamente preventiva) del prospetto, non fa, tuttavia, venire meno la funzione di vigilanza della Consob, la quale non può che sopravvivere, stante l’inesauribilità dell’interesse pubblico alla cui tutela è permanentemente preordinata.
Rispetto a tale funzione pubblica, l’eventuale accoglimento del ricorso, sebbene non possa più produrre (a causa dell’ormai avvenuta sottoscrizione dell’intero aumento di capitale) gli effetti ripristinatori tipici della sentenza di annullamento, potrebbe, tuttavia, avere un potenziale effetto conformativo rispetto al successivo esercizio dell’attività di vigilanza.
Non v’è dubbio, inoltre, che, nonostante la conclusione dell’operazione di aumento di capitale, permanga (rectius: potrebbe permanere) – almeno seguendo la prospettazione del Codacons e a prescindere, per ora, dall’effettiva titolarità dell’interesse dedotto in giudizio – un interesse, a fini risarcitori, all’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati, il che, ai sensi dell’art. 34, comma 3, C.p.a. è sufficiente ad escludere l’improcedibilità del ricorso.
15. Nondimeno, l’appello va respinto, giacché devesi escludere la legittimazione del Codacons alla proposizione dell’originario ricorso.
16. Con riferimento a tale profilo, occorre, anzitutto, escludere che si sia formato un giudicato interno sulla sussistenza della legittimazione attiva del Codacons.
La sentenza appellata, pur esaminando il ricorso (anche) nel merito, non contiene alcuna statuizione, né esplicita, né implicita, in ordine alla sussistenza della legittimazione attiva del Codacons.
Va ricordato che il Codacons ha proposto il ricorso invocando un duplice titolo di legittimazione: come associazione dei consumatori e come azionista.
La sentenza appellata ha escluso con nettezza la sussistenza di una legittimazione in qualità di associazione dei consumatori.
Con riferimento alla qualità di azionista, la sentenza è in qualche misura meno stentorea, anche in considerazione del fatto che, in virtù di una scelta argomentativa esplicitata in motivazione, il profilo della legittimazione viene esaminato congiuntamente all’esame del merito del ricorso; anche al dichiarato fine di desumere dall’esame del merito argomenti ulteriori per escludere la legittimazione al ricorso.
Potendosi prescindere dalla condivisibilità di tale approccio argomentativo e motivazionale, un dato è comunque certo: la sentenza non contiene alcuna statuizione che, esplicitamente o implicitamente, riconosca che la qualità di azionista di Codacons determini la sua legittimazione al ricorso.
Anzi, nella sentenza vi sono numerosi passaggi che, sia pure talvolta anche in maniera solo dubitativa, disconoscono tale legittimazione.
17. L’insussistenza di un giudicato interno sulla legittimazione consente al Collegio di esaminare la sussistenza di tale presupposto processuale anche a prescindere dalla rituale proposizione da parte della Consob di un appello incidentale: il quale, nel caso in esame, sarebbe stato meramente tuzioristico e, quindi, processualmente non necessario.
18. Sul punto occorre ulteriormente precisare che la legittimazione al ricorso costituisce, secondo una terminologia ormai invalsa anche nel dibattito giurisprudenziale, un presupposto processuale, in quanto è una delle condizione imprescindibili per la pronuncia della decisione di merito.
L’espressione “presupposto processuale” potrebbe risultare fuorviante, in quanto è, comunque, il processo lo strumento con il quale e nel quale si accerta la carenza di tale condizione; e, quindi, l’impossibilità di arrivare alla decisione di merito.
Non a caso tale espressione risente dell’elaborazione della dottrina processualcivilistica tedesca, formatasi nella seconda metà dell’800, quando in Germania era ancora in vigore un processo modellato su quello per formulas del diritto romano (processo, appunto, diviso in due fasi: la prima in iure, davanti al Praetor, dedicata all’esame delle condizioni necessarie per poter passare alla seconda fase, apud Iudicem, che vedeva, dunque, come “presupposto” l’esistenza di quelle condizioni).
Oggi, quindi, come evidenzia la migliore dottrina processualistica, sarebbe probabilmente più corretto parlare di “condizioni per la decisione di merito”.
In ogni caso, quale che sia l’espressione utilizzata, è da sempre fortemente radicato nella nostra tradizione processuale – soprattutto amministrativa – il convincimento secondo cui i presupposti processuali, come le condizioni dell’azione, sono rilevabili, se non è diversamente previsto dalla legge, anche d’ufficio e in ogni stato e grado del processo.
Il giudice, in ogni stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui l’ordinamento subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito.
Si tratta, infatti, di condizioni all’esercizio del potere giurisdizionale che l’ordinamento normalmente prevede per la tutela di interessi di ordine pubblico, sottratti alla disponibilità delle parti, la cui tutela, pertanto, non può essere rimessa alla loro tempestiva e rituale eccezione.
In particolare, attraverso la condizione della legittimazione e dell’interesse al ricorso, l’ordinamento si propone di evitare lo svolgimento di attività processuali inutili, ovvero un inutile dispendio di risorse pubbliche, quali sarebbero quelle implicate dall’esercizio della giurisdizione in assenza di una posizione differenziata e qualificata, giuridicamente rilevante, che il ricorrente possa soddisfare attraverso l’eventuale accoglimento del suo ricorso.
L’importanza e l’indisponibilità di tale condizione è ancor oggi più importante alla luce della consacrazione a livello costituzionale del principio della ragionevole durata del processo da parte del nuovo art. 111 Cost. , in relazione al quale si impone di evitare, anche d’ufficio, ogni forma di diseconomia processuale.
Né in senso contrario può valere che, con riferimento ad un altro tipico presupposto processuale, ovvero la sussistenza della giurisdizione, il legislatore abbia recentemente posto un limite alla rilevabilità d’ufficio nel giudizio di appello, mediante l’espressa previsione dell’onere di formulare un motivo di appello (cfr. art. 9 c.p.a.).
In primo luogo, infatti, l’art. 9 c.p.a. richiede la proposizione dell’appello solo in presenza di una statuizione, quanto meno implicita, che dichiari sussistente la giurisdizione.
Viceversa, come si è già visto, nel caso di specie manca ogni statuizione di tale contenuto (anche implicito) nella sentenza appellata che sia riferita alla legittimazione.
In secondo luogo, anche a voler prescindere da tale considerazione, già di per sé dirimente, va osservato che, comunque, la regola del giudicato implicito – secondo cui ogni pronuncia di merito contiene un’implicita statuizione sulla sussistenza della giurisdizione, che sarebbe idonea, ove non espressamente impugnata, a passare in giudicato – non può essere estesa, in assenza di una specifica previsione legislativa, a tutti i presupposti processuali.
Va a tal proposito considerato che il c.d. giudicato implicito sulla giurisdizione, oltre ad essere specificamente previsto (il che, argomentando a contrario, può rappresentare un elemento a sostegno della tesi secondo cui, in assenza di specifica previsione, il giudicato a questi fini rilevante può essere solo quello esplicito), è, comunque, funzionale alla stessa esigenza di economia processuale che si vuol perseguire affermando la rilevabilità d’ufficio del difetto di legittimazione o d’interesse.
È fin troppo evidente, infatti, che, a differenza della sentenza resa in carenza di interesse o di legittimazione, la sentenza resa dal giudice privo di giurisdizione non è una sentenza “inutile”; ma è soltanto una sentenza “invalida”, perché resa da un plesso giurisdizionale diverso rispetto a quello che la legge individua come “competente” (e che, dunque, in linea di massima esiste e davanti al quale un nuovo processo potrebbe astrattamente essere reiterato).
Ponendo dei limiti temporali alla rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di difetto di giurisdizione, il legislatore non ha fatto altro che contemperare due opposti interessi – quello sotteso al rispetto delle regole di riparto della giurisdizione e quello, appunto, della ragionevole durata del processo – limitando il primo interesse in vista del secondo (ritenendo inopportuno, in un’ottica di economia processuale, che il giudizio debba ricominciare ex novo una volta che, di fronte al giudice sfornito di giurisdizione, si sia già celebrato il primo grado).
Nel caso del difetto di legittimazione o di interesse, al contrario, non vi sono ragioni in nome delle quali giustificare che il giudice, riscontrata la certa inutilità della sentenza, debba comunque pronunciarsi sulla domanda. Altrimenti opinando, il giudice sarebbe costretto, in conseguenza dell’inerzia delle parti, ad un uso irragionevole di risorse indisponibili e limitate, tradizionalmente anzi assai “scarse” – quali sono quelle che attengono appunto all’esercizio della giurisdizione – ponendo in essere (o continuando) un’attività processuale diseconomica, in chiaro contrasto con il principio della ragionevole durata del processo.
L’eccezione di carenza di legittimazione o di carenza di interesse (originaria o sopravvenuta) è, quindi, rilevabile d’ufficio, anche in appello.
In questo stesso cfr., altresì, C.G.A.R.S., 21 dicembre 2015, n. 709; nonché gli ulteriori precedenti conformi, ivi citati, del giudice amministrativo d’appello.
19. Nel presente giudizio, dunque, il Codacons fonderebbe la propria legittimazione al ricorso su un duplice titolo: da un lato sulla qualità di azionista di MBPS, dall’altro sulla qualità di associazione dei consumatori, inserita nello speciale elenco di cui al Consiglio Nazionale dei Consumatori e degli Utenti ed avente per finalità statutaria quella di agire in giudizio, anche nei confronti di soggetti pubblici, per tutelare i diritti e gli interessi dei consumatori e dei risparmiatori.
20. Ad avviso della Sezione, tuttavia, nessuno di tali richiamati titoli è idoneo a fondare la legittimazione al ricorso del Codacons.
21. Per quanto riguarda il titolo derivante dall’essere azionista di MBPS, ciò che manca, ancor prima della legittimazione, è l’attualità della lesione.
Il Codacons non prova, né allega, specifici pregiudizi che nella sua qualità di azionista ha patito in conseguenza dell’aumento di capitale (e, quindi, anche rispetto agli atti della Consob che lo hanno reso possibile, approvando il prospetto di offerta e quotazione delle azioni di nuova emissione).
Del resto, come è già stato condivisibilmente rilevato anche dalla sentenza appellata, rispetto all’aumento di capitale deliberato dalla società il socio potrebbe avere, anzitutto, interesse a impugnare la relativa delibera assembleare con la quale si autorizza l’operazione straordinaria.
Tale impugnazione, tuttavia, non solo esorbita dalla giurisdizione amministrativa, ma è sottoposta secondo la disciplina del codice civile a precisi limiti sia quantitativi che qualitativi di proponibilità.
In particolare, la legittimazione all’impugnazione richiede cumulativamente le seguenti condizioni:
– sotto il profilo qualitativo, che il socio sia stato assente, dissenziente o si sia astenuto nell’assemblea che ha approvato la deliberazione di cui si contesta la validità;
– sotto il profilo quantitativo, che il socio possieda tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione, che rappresentino, anche congiuntamente, almeno l’uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio (o il cinque per cento nelle altre).
La mancanza di tali condizioni, così come rende il socio non legittimato a impugnare la deliberazione societaria davanti al giudice civile, lo rende parimenti non legittimato a perseguire un risultato analogo esercitando davanti al giudice amministrativo un’azione di annullamento del provvedimento con il quale la Consob approva il prospetto di offerta e quotazione delle azioni di nuova emissione.
Come è stato correttamente – e del tutto condivisibilmente – già rilevato dal T.a.r, infatti, il ricorso dinnanzi al giudice amministrativo non può essere lo strumento per eludere le restrizioni (e le regole di giurisdizione) alle quali il codice civile sottopone l’esercizio dell’impugnazione delle delibere assembleari.
22. Si potrebbe obiettare (e questa obiezione è presente nelle difese del Codacons) che, in realtà, attraverso l’azione proposta davanti al giudice amministrativo non si sia inteso contestare la validità della deliberazione assembleare, ma solo contestare il corretto esercizio da parte della Consob della funzione di vigilanza nell’approvazione del prospetto informativo.
Tale obiezione, tuttavia, non coglie nel segno.
È vero che in astratto l’interesse al corretto esercizio della funzione di vigilanza non si identifica con l’interesse del socio a rimuovere (o, comunque, ad impedire l’attuazione) della delibera assembleare che ha disposto l’aumento di capitale. È altrettanto vero, tuttavia, che mentre il socio è sicuramente portatore del primo interesse (quello a contestare la validità della delibera assembleare), non è, invece, titolare del secondo, (quello al corretto esercizio della funzione di vigilanza), perché rispetto alla funzione di controllo della Consob la qualità di socio non radica alcuna posizione giuridica differenziata e normativamente qualificata che valga a differenziare il socio dal quisque de populo.
L’interesse al corretto esercizio della funzione di vigilanza è, del resto, un interesse diffuso e metaindividuale, che, come tale, non pertiene allo status di socio.
23. Nemmeno vale a radicare la legittimazione del Codacons in qualità di socio la considerazione che esso potrebbe essersi avvalso del diritto di opzione e potrebbe, quindi, aver sottoscritto l’aumento di capitale acquistando le nuove azioni ad un prezzo maggiore di quello che avrebbe pagato se la funzione di vigilanza fosse stata diligentemente esercitata.
Tale eventualità (che comunque non è specificamente né allegata, né comprovata dal Codacons) non rileverebbe, comunque, ai fini del presente giudizio: essa potrebbe al più legittimare – peraltro in via meramente eventuale e soltanto ipotetica; sicché non si intende qui affermare alcunché sulla configurabilità, o meno, di tale azione, semplicemente perché ciò esula dall’oggetto dell’odierno giudizio – il socio sottoscrittore dell’aumento di capitale esclusivamente a un’azione risarcitoria per i danni derivati, in tesi, dall’omessa vigilanza (e analoga legittimazione potrebbe ipoteticamente spettare, peraltro, ai nuovi sottoscrittori di azioni, che soci neppure erano), ma non anche ad agire per ottenere l’annullamento degli atti di approvazione del prospetto, come ha inteso fare l’odierno appellante.
24. Esclusa dunque la legittimazione del Codacons all’odierna azione d’impugnazione in qualità di azionista, occorre ora vagliare se tale legittimazione possa derivare dalla sua qualità di associazione di consumatori.
25. Anche a tale quesito la Sezione ritiene che debba darsi risposta sicuramente negativa.
Numerosi sono gli argomenti che depongono a favore di tale conclusione.
26. In primo luogo, vi è un preciso dato normativo.
La disposizione di riferimento in materia di tutela collettiva degli interessi degli investitori è l’ art. 32-bis del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico della finanza), il quale prevede testualmente che: “Le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’ articolo 137 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto D.Lgs.”.
La norma è il frutto del recepimento della direttiva comunitaria 2004/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari.
La delega legislativa per il recepimento della direttiva era contenuta nell’ art. 9-bis della L. 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee. Legge comunitaria 2004.), il quale, alla lett. u), ha previsto come specifico criterio direttivo quello di “estendere l’applicazione del codice del consumo, di cui al D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 , alla tutela degli interessi collettivi dei consumatori nelle materie previste dalla direttiva”.
In attuazione della delega, il D.Lgs. 17 settembre 2007 , n.164 ha inserito nel corpo del T.U.F. l’art. 32-bis, che ha operato il descritto rinvio alla disciplina rimediale collettiva dettata dal codice del consumo.
In virtù di tale rinvio, tuttavia, le azioni esperibili dalle associazioni dei consumatori sono soltanto quelle azioni puntualmente indicate dal codice del consumo (in particolare dall’art. 140) che ammette le associazioni all’esercizio delle sole azioni dirette a: “a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti; b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate; c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate”.
Si tratta di un elenco che non contempla l’azione di annullamento dei provvedimenti amministrativi, né qualsiasi altro tipo di azione esercitabile dinnanzi al giudice amministrativo a tutela di posizioni di interesse legittimo.
L’azione esperibile dalle associazioni dei consumatori è, infatti, di natura essenzialmente inibitoria e si indirizza contro i comportamenti posti in essere, da soggetti pubblici o privati, in violazione dei diritti dei consumatori (o, nelle materie di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998 , degli investitori).
27. L’impossibilità di includere l’azione di annullamento nell’ambito delle azioni per cui sussiste la speciale legittimazione attribuita alle associazioni dei consumatori si ricava, oltre che dalla formulazione letterale dell’art. 140, comma 1, cit. che fa espresso ed esclusivo riferimento alla tutela inibitoria, dalle seguenti ulteriori considerazioni.
27.1. Il comma 2 dell’art. 140 prevede la possibilità di attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato competente per territorio, nonché agli altri organismi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo a norma dell’art. 141.
La previsione di un rimedio stragiudiziale di composizione della lite presuppone la natura disponibile degli interessi in gioco ed è, pertanto, inconciliabile con la natura indisponibile dell’interesse legittimo (come tale sottratto a forme di risoluzione stragiudiziale della controversia).
27.2. Il comma 5 prevede espressamente che l’azione possa essere proposta solo dopo che siano decorsi quindici giorni dalla data in cui le associazioni abbiano richiesto al soggetto da esse ritenuto responsabile, a mezzo di lettera raccomandata, la cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.
La norma presuppone, quindi, che la lesione scaturisca da un comportamento lesivo (non da un provvedimento), e prevede una fase precontenziosa finalizzata a ottenere la spontanea cessazione del comportamento fonte della lesione.
È evidente che questa necessaria parentesi precontenziosa non è compatibile con il sistema di tutela dell’interesse legittimo (fondato su rigide decadenze temporali); né, ancor prima, con le regole dell’autotutela decisoria, che consentono all’Amministrazione di eliminare il provvedimento lesivo solo all’esito di un nuovo procedimento e nel rispetto di specifici presupposti sostanziali.
27.3. Il comma 9, disciplinando il concorso con le azioni individuali dei consumatori danneggiati dalle medesime violazioni, fa salve le norme sulla litispendenza, sulla continenza e sulla connessione, richiamando, quindi, istituti tipici del processo civile a tutela di diritti soggettivi.
27.4. Il comma 8, per le ipotesi in cui sussistano giusti motivi di urgenza, prevede che l’inibitoria si svolga a norma degli articoli 669-bis a 669-quaterdecies del codice di procedura civile: si richiama, quindi, la disciplina del procedimento cautelare innanzi al giudice civile, sul presupposto (tanto implicito, quanto però ineludibile) che l’azione proposta presupponga la titolarità di situazioni soggettive devolute alla giurisdizione ordinaria (da cui, ancora una volta, esula la legittimazione all’impugnazione di atti amministrativi).
27.5. Non rileva in senso contrario il fatto che il comma 11 faccia salva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera c), del codice del processo amministrativo: il richiamo deve intendersi riferito alle ipotesi in cui la violazione dei diritti degli consumatori derivi da comportamenti (e non da provvedimenti) posti in essere dal gestore del servizio pubblico.
27.6. La tutela collettiva nei confronti della Pubblica Amministrazione e davanti al giudice amministrativo trova una specifica disciplina in una diversa sede normativa: il D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 , il quale, a sua volta, non attribuisce alle associazioni dei consumatori la legittimazione ad esercitare un’azione di annullamento del provvedimento amministrativo.
28. In conclusione, quindi, l’azione esperita dal Codacons nell’ambito del presente contenzioso è estranea al campo oggettivo di applicazione dell’art. 140 del Codice del consumo: la natura della situazione soggettiva fatta valere e il tipo di rimedio azionato esulano, in altri termini, dall’ambito applicativo della c.d. inibitoria collettiva disciplinata dall’art. 140 del Codice del Consumo e richiamata dall’art. 32-bis del T.U.F.
29. Escluso che la legittimazione del Codacons possa essere ricondotta agli artt. 32-bis T.U.F. e 140 del Codice del consumo, occorre chiedersi se essa possa essere, comunque, sostenuta individuandone altrove il fondamento.
30. Il Codacons invoca, a tal fine, la tradizionale teoria in base alla quale l’interesse diffuso si trasforma in interesse collettivo (e, quindi, in interesse legittimo azionabile) “soggettivandosi” in capo all’ente esponenziale costituito per la tutela degli interessi comuni del gruppo.
La tesi, in altri termini, sarebbe quella secondo cui l’interesse diffuso (in questo caso quello dei risparmiatori-investitori alla trasparenza del mercato finanziario) perderebbe il suo carattere “adespota” in conseguenza della costituzione di un ente organizzato, stabile, effettivamente rappresentativo, avente come finalità statutaria proprio quella di tutelare gli interessi della categoria di riferimento.
Neppure tale tesi, ad avviso della Sezione, merita adesione.
31. Le figure dell’interesse diffuso e dell’interesse collettivo sono state, nel corso degli anni, oggetto di un dibattitto dottrinale e giurisprudenziale di tale profondità da consentire in questa sede di prescindere da ulteriori richiami.
Ciò che, invece, merita un approfondimento è la persistente attualità di tale impostazione teorica, al fine di perimetrare l’ambito della legittimazione che si può oggi riconoscere all’ente esponenziale costituito per la tutela dell’interesse collettivo.
È un tema, questo, che deve affrontarsi tenendo ben presente l’evoluzione che ha caratterizzato l’ordinamento nel corso degli anni, e specialmente nell’ultimo decennio.
32. Non v’è dubbio, invero, che la teoria dell’interesse collettivo abbia avuto il meritorio risultato di consentire l’accesso alla tutela giurisdizionale a una vasta platea di interessi meta-individuali, spesso corrispondenti a primari valori costituzionali, i quali sarebbero altrimenti rimasti sprovvisti di una protezione adeguata.
La rapida evoluzione del sistema economico e produttivo, che si è avuta soprattutto a partire dai primi anni Settanta, ha, infatti, determinato l’emersione di bisogni di tutela nuovi rispetto a quelli precedentemente conosciuti, portando alla ribalta il problema della protezione di una categoria di interessi, legata alla fruizione di beni collettivi e indivisibili, che, in conseguenza di quella evoluzione, si trovavano improvvisamente esposti a pericoli prima sconosciuti (il tema legato alla protezione dell’ambiente, che è stato uno dei primi territori di emersione della figura dell’interesse collettivo, ne rappresenta una emblematica dimostrazione).
33. In una prima fase, a fronte di un ordinamento ancora non adeguato alle emergenti istanze di tutela degli interessi meta-individuali, il ruolo degli enti esponenziali è stato, come si diceva, determinante e meritorio, perché ha consentito a questi interessi di assumere una dimensione giuridica e di avere un centro soggettivo di riferimento.
Successivamente, tuttavia, nel corso del tempo l’esigenza di supplire alla carenza di un sistema istituzionale di tutela si è via via attenuata, perché il legislatore ha progressivamente preso atto dei cambiamenti in corso e ha iniziato a prevedere – introducendole per legge – forme e modalità specifiche di tutela.
Si è avuta così la progressiva istituzionalizzazione di quella tutela che prima, pretoriamente, era affidata, o lasciata, all’iniziativa dei gruppi e delle associazioni private.
34. Da un lato, molti interessi meta-individuali sono stati, in base a specifiche discipline di settore, demandati alla cura di soggetti pubblici appositamente istituiti, e a tali soggetti è stata espressamente attribuita anche la legittimazione attiva ad agire in giudizio (talora anche davanti al giudice amministrativo con l’azione di annullamento) per ottenerne tutela. Si pensi, solo per fare qualche esempio, alla legittimazione riconosciuta al Ministero dell’Ambiente per il risarcimento del danno ambientale, oppure, in anni più recenti, alla legittimazione della Consob di costituirsi parte civile per il risarcimento dei danni cagionati dal reato all’integrità del mercato (art. 187-undecies T.U.F.), alla speciale legittimazione attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per impugnare gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato ( art. 21-bis L. 10 ottobre 1990, n. 287), al potere di “raccomandazione” spettante, in base all’art. 211, comma 2, del nuovo Codice degli appalti , all’Autorità nazionale anticorruzione finalizzato ad ottenere la rimozione degli atti delle stazioni appaltanti in contrasto con le norme dell’evidenza pubblica.
35. Dall’altro lato il legislatore, pur conservando a volte (ma previa tipizzazione normativa delle fattispecie) la legittimazione degli enti privati esponenziali degli interessi del gruppo, ha mostrato, tuttavia, una spiccata tendenza a circoscrivere tale legittimazione sia sul piano soggettivo, sia, e soprattutto, su quello oggettivo.
35.1. La limitazione sotto il profilo soggettivo si è tradotta nell’espresso riconoscimento della titolarità dell’azione alle associazioni iscritte in particolari elenchi (come, ad esempio, quello previsto dall’ art. 137 del D.Lgs. n. 206 del 2005 in materia di tutela dei consumatori, o quello di cui all’ art. 13 della L. n. 349 del 1986 in materia di associazioni ambientaliste).
In relazione a tale aspetto, è ben noto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’iscrizione nell’elenco non determina un rigido automatismo, potendo il giudice, all’esito di una verifica della concreta rappresentatività, ammettere all’esercizio dell’azione anche associazioni non iscritte. Ciò nonostante, tuttavia, le norme citate, nel restringere la legittimazione soggettiva alle associazioni iscritte, sono l’espressione di una significativa tendenza normativa che non può (e, sempre di più, non potrà) esser trascurata nell’ambito di una più ampia riflessione sul ruolo degli enti esponenziali.
35.2. La limitazione sotto il profilo oggettivo si è, a sua volta, tradotta nella specifica previsione del tipo di azione esperibile da parte gli enti esponenziali.
Così, appunto, l’ articolo 18, comma 5, della L. n. 349 del 1986 (comma sopravvissuto all’abrogazione disposta dall’ art. 318 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152) consente alle associazioni ambientaliste individuate in base all’art. 13 di “intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi”; l’ art. 1, comma 4, del D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, consente espressamente alle associazioni di categoria di proporre il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di pubblici servizi nei limiti oggettivi delineati dal comma 1 del medesimo articolo; gli artt. 140 e 140-bis del D.Lgs. n. 206 del 2005 consentono alle associazioni dei consumatori di agire per ottenere l’inibitoria dei comportamenti lesivi (art. 140) o, attraverso la c.d. azione di classe, per il risarcimento del danno derivante dalla lesione dei diritti individuali e omogenei dei diritti dei consumatori (art. 140-bis); l’ art. 32-bis del D.Lgs. n. 58 del 1998, prevede, a sua volta, che le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’ art. 137 del D.Lgs. n. 206 del 2005, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del medesimo decreto legislativo.
Sempre più spesso, quindi, la legittimazione ad agire degli enti esponenziali trova espresso riconoscimento in una puntuale disciplina normativa, che si preoccupa però anche di stabilire chi può agire e, soprattutto, il tipo di azione che può essere esercitata.
36. Ritiene il Collegio che la sopra richiamata normativa sia espressione di un principio generale dell’ordinamento volto a riconoscere l’eccezionalità della legittimazione riconosciuta agli enti esponenziali.
Sembra ormai chiaro, in altri termini, che l’ordinamento – una volta presa coscienza delle nuove esigenze di tutela dei tipi di interessi di più recente emersione – sia ormai in fase di superamento delle forme pretorie di legittimazione processuale della loro tutela, avendo decisamente intrapreso la via di una nuova, più efficiente e più ponderata tipizzazione delle azioni esperibili e dei soggetti ad esse legittimati: si riscontra, in sostanza, l’affermazione di una nuova e più matura “tassatività” delle azioni esperibili (sia sul piano soggettivo, sia su quello oggettivo) nei predetti ambiti.
Il principio generale cui si deve, quindi, fare riferimento è quello, generalissimo, del divieto di sostituzione processuale, sancito dall’art. 81 del Codice di procedura civile : secondo cui “fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”.
Il divieto di sostituzione processuale implica che, anche per gli enti esponenziali, la possibilità di far valere in nome proprio gli interessi diffusi dei singoli appartenenti alla categoria debba trovare, volta a volta, uno specifico fondamento normativo.
È ben vero che uno dei risultati raggiunti attraverso la sopra richiamata teoria dell’interesse collettivo è stato quello di trasformare l’interesse diffuso dei singoli in interesse collettivo proprio dell’ente esponenziale; è altrettanto vero, tuttavia, che tale trasformazione sia stato il frutto di una fictio iuris, che non altera il connotato sostanziale del rapporto sottostante e non riesce, quindi, a superare il dato ontologico rappresentato dalla oggettiva alterità esistente tra la effettiva titolarità dell’interesse (il singolo) e il soggetto che lo fa valere (l’ente).
Tale fictio iuris, pertanto, non può tradursi in una non consentita forma di legittimazione processuale straordinaria e generalizzata, priva di base legislativa (in contrasto con la regola sancita dall’art. 81 c.p.c. ); giacché ogni affermazione di legittimazione ad agire, per avere fondamento, deve trovare in ogni singolo caso una base normativa positiva.
37. Queste conclusioni valgono a maggior ragione nei casi, com’è quello oggetto del presente giudizio, in cui il legislatore dedica alla legittimazione delle associazioni rappresentative una specifica disciplina normativa (ovviamente di rango primario, stante la riserva di legge vigente in ambito processuale) che individua espressamente il tipo di azione esercitabile.
In questi casi, consentire la legittimazione anche rispetto ad azioni non contemplate (ovvero a soggetti non indicati), significherebbe violare non solo il generale principio che vieta la sostituzione processuale fuori dalle ipotesi previste dalla legge; ma anche la specifica disciplina di settore che tipizza il tipo di tutela collettiva demandata all’ente esponenziale.
38. Le considerazioni che precedono portano, quindi, ad escludere che il Codacons possa agire a tutela degli investitori con strumenti giurisdizionali diversi da quelli espressamente richiamati dall’ art. 32-bis del D.Lgs. n. 58 del 1998; e, quindi, che possa esercitare un’azione di annullamento di provvedimenti amministrativi che esuli dal contenuto della tutela inibitoria come delineato dall’ art. 140 del D.Lgs. n. 206 del 2005.
39. L’appello deve, pertanto, essere respinto, dovendosi confermare la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva del ricorrente.
40. Le spese del grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate, a favore della Consob e di BMPS, in complessivi Euro 5.000 per ciascuno di essi, oltre agli accessori di legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore di Consob e di BMPS, delle spese del presente grado di giudizio che liquida, per ciascuna di dette parti costituite, in complessivi Euro 5.000,00, oltre s.g. e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 3 marzo 2016 e 6 aprile 2016, con l’intervento dei magistrati:
