Il ricorso proposto per l’impugnazione della aggiudicazione definitiva della gara disposta da un organo collegiale diventa improcedibile, se non sia impugnato anche il successivo atto che ribadisca gli effetti della aggiudicazione definitiva e dia ‘mandato al presidente’ di stipulare il contratto.
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5153 del 2012, proposto da:
Federalpol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Femminella e Rosella Ferrara, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Saga s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Tittaferrante, Andrea Luccitti, Ida Di Domenica, con domicilio eletto presso Ida Di Domenica in Roma, via Susa, 1;
Enac – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
L’Aquila s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Doria, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, viale Tiziano, 3;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00227/2012, resa tra le parti, concernente affidamento dei servizi di sicurezza e controllo passeggeri bagagli a mano bagagli da stiva e merci;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Saga s.p.a., di Enac e di L’Aquila s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Legnini per delega di Femminella, Ferrara, Luccitti, Colalillo per delega di Doria e l’avvocato dello Stato Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Viene in decisione l’appello proposto da Federalpol s.r.l. per ottenere la sentenza, di estremi indicati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sede di Pescara, ha respinto il ricorso proposto in primo grado, e i successivi motivi aggiunti, contro il provvedimento, adottato dalla SAGA s.r.l., di aggiudicazione definitiva a favore della società L’Aquila s.r.l. della procedura di gara per l’affidamento dei servizi di sicurezza e controllo passeggeri, bagagli a mano, bagagli da stiva e merci.
2. I motivi di appello formulati dalla Federalpol (diretti in sostanza a riproporre i motivi già fatti valere in primo grado e a contestare, quindi, la sentenza appellata, nella parte in cui li ha ritenuto infondati) possono essere così sintetizzati:
a) La Federalpol lamenta, anzitutto, che la società aggiudicataria (L’Aquila s.r.l.) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto priva dei requisiti tecnici di partecipazione richiesti dalla lex specialis. In particolare, secondo l’appellante, i dipendenti della società aggiudicataria al momento della partecipazione alla gara erano privi dei requisiti professionali e tecnici di cui all’allegato B del d.m. 85 del 1999, cui il bando farebbe specifico riferimento come requisito di partecipazione.
b) L’appellante contesta, inoltre, la mancata esclusione per falsità delle dichiarazioni rese, in sede di autocertificazione, da parte dell’aggiudicataria: sebbene priva dei requisiti tecnici di cui ai citati decreti ministeriali, infatti, la società L’Aquila s.r.l. avrebbe falsamente dichiarato mediante autocertificazione di esserne in possesso.
c)Ancora, la società appellante sostiene che la sentenza appellata non si sarebbe pronunciata in relazione ai motivi di ricorso diretti a contestare la nota del 18 gennaio 2011, con la quale l’ENAC (Ente nazionale per l’aviazione civile), interpellata nel corso della gara dalla commissione, ha fornito la sua interpretazione (ritenuta non corretta) del d.m. n. 85 del 1999. Secondo l’interpretazione dell’ENAC, infatti, i certificati di idoneità di cui al citato allegato B possono essere rilasciati ai dipendenti delle società aeroportuali solo dopo l’aggiudicazione della gara, con la conseguenza che non potrebbero essere considerati requisiti per la partecipazione alla medesima .
d) La società Federalpol sostiene poi che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’Aquila s.r.l. in relazione alle incongruità emerse in relazione alla dichiarazione di cui ai punti 8.1. e 8.29 del disciplinare di gara, in relazione ai soggetti cessati dalla copertura di cariche a rilevanza esterna nell’ultimo triennio, in particolare in relazione al direttore tecnico, signora Luisa Scaricaciottoli.
Secondo la Federalpol, quale requisito per la partecipazione alla gara, sarebbe stato richiesto il possesso di una specifica autorizzazione prefettizia della quale la Aquila s.r.l. sarebbe stata carente all’avvio della procedura di gara e che avrebbe conseguito solo il 7 aprile 2011.
e) In relazione all’offerta economica, la Federalpol sostiene che l’Aquila s.r.l. non avrebbe potuto spalmare i sostegni finanziari regionali derivati dal progetto “lavorare in Abruzzo” sull’appalto in questione, e che, al amassimo, avrebbe potuto imputarli pro-quota sull’appalto in questione, avendo l’Aquila s.r.l. altri appalti in corso. La sua offerta, quindi, avrebbe dovuta essere considerata anomala.
f) Sempre a sostegno della contestata anomalia dell’offerta, l’appellante ritiene, infine, che l’offerta economica dell’aggiudicataria si fonda su un erroneo calcolo delle unità lavorative necessarie all’espletamento del servizio.
3. L’appellante ha, infine, riproposto la domanda di risarcimento del danno già svolta nel ricorso principale ed in quello per motivi aggiunti non vagliata dal giudice di primo grado per assorbimento della pronuncia di rigetto in ordine alla domanda di annullamento degli atti impugnati.
4. Si sono costituite in giudizio la società Saga s.p.a. e la società L’Aquila s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Con memoria difensiva ex art. 73, comma 1, c.p.a., depositata in data 2 gennaio 2013, la società Saga ha anche formulato un’eccezione di improcedibilità del ricorso, evidenziando che dopo l’aggiudicazione oggetto del presente giudizio, il nuovo organo amministrativo della stazione appaltante ha nuovamente deliberato la medesima aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto. Tale nuovo provvedimento, non tempestivamente impugnato dalla Federalpol s.r.l., avrebbe, quindi, determinato, essendo ormai divenuto inoppugnabile, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
6. Con una “memoria conclusiva in replica” depositata il 14 gennaio 2013, la società appellante ha eccepito l’inammissibilità delle difese svolte dalla Saga s.p.a. nella memoria difensiva depositata in data 2 gennaio 2013. Secondo l’appellante, infatti, la memoria difensiva ex art. 73, comma 1, c.p.a. non potrebbe contenere eccezioni e difese nuove rispetto a quelle già formulate nel termine fissato dall’art. 46, comma 1, c.p.a. per la costituzione in giudizio. Sostiene, quindi, l’inammissibilità dell’eccezione di improcedibilità del ricorso, mai proposta in primo grado, né, secondo la tesi della società appellante, rilevabile d’ufficio.
7. Con note scritte depositate in udienza e allegate al verbale, la società Saga s.p.a. ha, a sua volta, eccepito l’inammissibilità della memoria di replica dell’appellante in quanto depositata il 14 gennaio 2013, e, quindi, tardivamente rispetto, all’udienza pubblica del 22 gennaio 2013. In ordine alla contestata inammissibilità dell’eccezione di improcedibilità, ha sottolineato che si tratta, comunque, di eccezione rilevabile anche d’ufficio dal giudice.
8. Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.
9. Il ricorso in appello non merita accoglimento.
Deve anzitutto esaminarsi la questione relativa alla ammissibilità e alla fondatezza dell’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dalla Saga s.p.a.
10. Il Collegio ritiene che l’eccezione sia ammissibile e fondata.
11. E’ ammissibile in quanto, a prescindere dalla possibilità di proporre in sede di memoria ex art. 76, comma 1, c.p.a. eccezioni o difese “nuove” rispetto a quelle formulate con l’atto di costituzione in giudizio nel termine di cui all’art. 46, comma 1, c.p.a., nel caso di specie risulta dirimente la circostanza che l’eccezione di carenza di interesse (originaria o sopravvenuta) appartiene al novero delle eccezioni rilevabili anche d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del giudizio.
Nel caso di specie, infatti, la contestata eccezione di improcedibilità è diretta a contestare il venir meno dell’interesse al ricorso, sul presupposto che l’inoppugnabilità del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva, adottato dal nuovo organo della stazione appaltante, impedirebbe al ricorrente di ottenere una qualsiasi utilità dall’accoglimento del ricorso, atteso che, anche in caso di annullamento degli atti impugnati, non si verificherebbe alcun effetto automaticamente caducante nei confronti del successivo – ed ormai inoppugnabile – nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva.
11.1. L’interesse al ricorso costituisce, secondo una terminologia ormai invalsa anche nel dibattito giurisprudenziale, un “presupposto processuale”, in quanto è una delle condizione imprescindibili per la pronuncia della decisione di merito.
L’espressione “presupposto processuale” potrebbe risultare fuorviante, in quanto è comunque il processo lo strumento con il quale si accerta la carenza di tale condizione e quindi l’impossibilità di arrivare alla decisione di merito. Non a caso tale espressione risente dell’elaborazione della dottrina processualcivilistica tedesca, formatasi nella seconda metà dell’800, quando in Germania era ancora in vigore un processo modellato su quello “formulare” del diritto romano (processo, appunto, diviso in due fasi: la prima, davanti al pretore, dedicata all’esame delle condizioni necessarie per poter passare alla seconda fase, davanti al giudice, che vedeva, dunque, come “presupposto” l’esistenza di quelle condizioni).
Oggi, quindi, come evidenzia la migliore dottrina processualistica, sarebbe probabilmente più corretto parlare di “condizioni per la decisione nel merito”.
11.2. In ogni caso, quale che sia l’espressione utilizzata, è da sempre fortemente radicato nella nostra tradizione processuale il convincimento secondo cui i presupposti processuali o le condizioni dell’azione, se non è diversamente previsto dalla legge, sono rilevabili, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo.
Ogni giudice, infatti, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui l’ordinamento subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito. Si tratta, infatti, di condizioni all’esercizio del potere giurisdizionale che l’ordinamento normalmente prevede per la tutela di interessi di ordine pubblico, sottratti alla disponibilità delle parti, la cui tutela, pertanto, non può essere rimessa alla loro tempestiva e rituale eccezione.
11.3. In particolare, attraverso la condizione dell’interesse al ricorso, l’ordinamento si propone di evitare lo svolgimento di attività processuali inutili, ovvero un inutile dispendio di risorse pubbliche, quali sarebbero quelle implicate dall’esercizio della giurisdizione in assenza di qualsiasi utilità, anche strumentale o indiretta, che il ricorrente possa ricavare dall’eventuale accoglimento del suo ricorso.
L’importanza e l’indisponibilità di tale interesse è ancora oggi più importante alla luce della consacrazione a livello costituzionale del principio della ragionevole durata del processo da parte del nuovo art. 111 Cost., alla luce del quale si impone di evitare ogni forma di diseconomia processuale.
11.4. Né in senso contrario può valere che, con riferimento ad un altro tipico presupposto processuale, ovvero la sussistenza della giurisdizione, il legislatore abbia recentemente posto un limite alla rilevabilità d’ufficio nel giudizio di appello, mediante l’espressa previsione dell’istituto del c.d. “giudicato implicito” (cfr. art. 9 c.p.a.).
La regola del giudicato implicito – secondo cui ogni pronuncia di merito contiene una implicita statuizione sulla sussistenza della giurisdizione, idonea, ove non espressamente impugnata, a passare in giudicato – non può essere estesa, in assenza di una specifica previsione legislativa, a tutti i presupposti processuali. Del resto, il c.d. giudicato implicito sulla giurisdizione, oltre ad essere specificamente previsto (il che, argomentando a contario, può rappresentare un ulteriore argomento a sostegno della tesi secondo cui in assenza di specifica previsione, il giudicato può essere solo quello esplicito), è comunque funzionale alla stessa esigenza di economia processuale che si persegue ammettendo il rilievo anche ufficioso del difetto di interesse.
E’ fin troppo evidente, infatti, che, a differenza della sentenza resa in carenza di interesse, la sentenza resa dal giudice privo di giurisdizione non è una sentenza “inutile”, ma è soltanto una sentenza “invalida”, perché resa da un plesso giurisdizionale diverso rispetto a quello che la legge individua come “competente”.
Ponendo dei limiti temporali alla rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di difetto di giurisdizione, il legislatore non ha fatto altro che contemperare due opposti interessi – quello sotteso al rispetto delle regole di riparto della giurisdizione e quello, appunto, della ragionevole durata del processo – limitando il primo interesse in vista del secondo (ritenendo inopportuno, in un’ottica di economia processuale, che il giudizio debba ricominciare ex novo una volta che, di fronte al giudice sfornito di giurisdizione, si sia già celebrato il primo grado).
Nel caso del difetto di interesse, al contrario, non vi sono ragioni in nome delle quali giustificare che il giudice, riscontrata la certa inutilità della sentenza, debba comunque pronunciarsi sulla domanda. Altrimenti opinando, il giudice sarebbe costretto, in conseguenza dell’inerzia delle parti, ad un uso irragionevole di risorse indisponibili e tradizionalmente “scarse” (quelle che attengono appunto all’esercizio della giurisdizione), ponendo in essere un’attività processuale diseconomica, in chiaro contrasto con il principio della ragionevole durata del processo.
L’eccezione di carenza di interesse (originaria o sopravvenuta) è, quindi, certamente rilevabile d’ufficio, anche in appello.
12. Nella specie, tale eccezione è fondata.
Il provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado è l’aggiudicazione definitiva disposta il 27 settembre 2011 dal consiglio di amministrazione della società Saga s.p.a.a, comunicata all’appellante il 28 settembre 2011.
Risulta, tuttavia, dagli atti che il 12 dicembre 2011 il nuovo consiglio di amministrazione della società Saga s.p.a. ha deliberato, all’unanimità, “di prendere atto e fare proprie le deliberazioni finora assunte dal consiglio di amministrazione in ordine alla gara per l’affidamento dei servizi di sicurezza e, in particolare, alla sua aggiudicazione (come da deliberazione del 27 settembre 2011), di dare mandato al presidente per la sottoscrizione del contratto, al fine di consentire l’inizio delle attività contrattuali in data antecedente al 31 dicembre 2011”.
Tale provvedimento, adottato da un nuovo organo rispetto a quello che aveva disposto la precedente aggiudicazione definitiva, e con un contenuto in parte più ampio (in quanto oltre a confermare la precedente aggiudicazione, contiene l’esplicito mandato conferito al presidente per la sottoscrizione del contratto) deve ritenersi espressione un provvedimento autonomo, frutto di una nuova valutazione e, tale, pertanto da assorbire e superare il provvedimento oggetto del presente giudizio.
Ne consegue che, essendo tale provvedimento divenuto inoppugnabile in ragione della sua mancata impugnazione da parte dell’odierna appellante, viene meno l’interesse che radica il ricorso, in quanto, un eventuale annullamento dell’aggiudicazione impugnata non avrebbe alcun effetto di caducazione sul nuovo provvedimento.
In altri termini, anche ove il presente ricorso venisse accolto, la nuova aggiudicazione definitiva non ne sarebbe toccata.
Il ricorso proposto è divenuto, pertanto, improcedibile, con conseguente improcedibilità anche del presente appello.
13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Condanna la società Federalpol s.r.l. al pagamento delle spese processuali a favore delle società Saga s.p.a. e L’Aquila s.r.l., che liquida, per ciascuna parte, in complessivi € 2000 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
